一帶一路建設,我國律師為國際仲裁法律服務面臨的挑戰。

發布時間:2020-04-26 14:19:00

2016年11月11日至12日,中南六?。▍^)2016律師論壇在廣州舉行。由芝山和湖北德威君尚律師事務所特邀律師王娟應邀出席論壇。在這個論壇上,這篇文章獲得了一等獎。

一帶一路建設,我國律師為國際仲裁法律服務面臨的挑戰。

2016年11月11日至12日,中南六?。▍^)2016律師論壇在廣州舉行。由芝山和湖北德威君尚律師事務所特邀律師王娟應邀出席論壇。在這個論壇上,這篇文章獲得了一等獎。

一帶一路建設,我國律師為國際仲裁法律服務面臨的挑戰。

“一帶一路”是一個法制不同的國家。它對貿易和投資爭端的處理方式不同。國際仲裁作為一種國際公認的解決爭端的方式,其重要性日益凸顯。我們的律師有“一帶一路”,國際仲裁法律服務面臨機遇和挑戰。挑戰包括四個方面:語言;不同國際仲裁機構的仲裁規則;不同訴訟的國際仲裁證據規則;投資仲裁。

“一帶一路”國際仲裁挑戰賽。

隨著“一帶一路”的發展,將有越來越多的企業走出國門投資貿易?!耙粠б宦贰钡葒业姆审w系是大陸法系、英美法系和伊斯蘭法系的一部分。這一法律制度的差異將導致經貿糾紛處理方式的不同。國際仲裁作為解決國際爭端的共同方式,將變得越來越重要。具體來說,國際仲裁可以分為商事仲裁和投資仲裁。前者解決平等貿易主體之間的商業糾紛,后者分別解決投資者與東道國之間的投資糾紛,根據1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)和1965年《關于解決國家與他國國民之間投資爭端的公約》(以下簡稱《華盛頓公約》)進行國際監管?!耙粠б宦贰毖鼐€的大多數國家都是《紐約公約》的締約國。一些國家在公約開始時就加入了公約,例如埃及和以色列于1959年加入,泰國、印度和俄羅斯于1960年加入。

眾所周知,我國律師要參加其他國家的訴訟活動,必須取得當地律師執業資格。否則,他只能以中國法律專家的身份參與證明中國的相關法律,因為這涉及一個國家的司法主權。在國際仲裁程序中,對律師的執業沒有這樣的限制,畢竟仲裁實質上是在當事人意思自治和第三方非政府組織的指導下的糾紛解決活動,與司法主權無關。這是中國律師走出去的大好機會,也帶來了巨大的挑戰。

1、 挑戰之一:語言(或文化)

一方面,律師應準確理解合同語言的英文版本。例如,國際商事交易合同的條款規定了三種糾紛解決方式:和解、調解和仲裁。使用的情態動詞有:應該、必須和可以。那么,如果合同當事人在履行合同過程中發生糾紛,是否必須先和解?如果和解失敗,就必須和解。如果調解失敗,可以提交仲裁嗎?這取決于對合同中使用的相關英語的理解,特別是當使用“應”一詞時。意思是“可以”、“愿意”、“必須”。布萊克法律詞典的編輯布萊恩·加納指出,即使經過數小時的研究,也很少有律師能夠從語義上判斷使用共享是否正確。在這種情況下,就使用律師事務所的股份達成協議的希望似乎不大。他甚至建議全面禁止使用遺囑。美國聯邦民事訴訟法不再使用“應”。根據美國最高法院的規定,立法條文中出現的時間,是指可以。

另一方面,當當事人約定仲裁語言為英語時,對律師的聽說能力也是一大挑戰。在申請承認和執行日本商事仲裁協會的仲裁裁決時,

2、 挑戰二:不同國際仲裁機構的仲裁規則

例如,雙方同意國內仲裁機構適用國際或外國仲裁機構的仲裁規則。中國最高人民法院通過公布典型案例,確認了本協議的有效性。

仲裁規則是仲裁機構之間競爭的砝碼。仲裁程序包括仲裁員的選擇、送達方式、裁決時間、臨時措施等問題,主要依據當事人選擇的仲裁規則,決定仲裁程序的效率和公正性。有鑒于此,中國國內的仲裁機構紛紛修改自己的仲裁規則,以體現自己的“國際化”。中國國際經濟貿易仲裁委員會、上海國際仲裁中心、深圳國際仲裁院、武漢仲裁委員會等作為提供國際仲裁法律服務的律師,不僅要橫向比較仲裁規則之間的異同國內外主要仲裁機構中,也關注和了解同一仲裁機構仲裁規則的更新。只有這樣,才能為當事人選擇仲裁機構提供有效的指導。

3、 挑戰三:國際仲裁中的證據規則

國際仲裁中的證據規則不同于訴訟中的證據規則。

“一帶一路”沿線國家有著不同的法律文化和傳統,有的屬于大陸法系,有的屬于英美法系,有的屬于伊斯蘭法系,在證據規則上存在較大差異。最顯著的例子是英美法系的證據開示規則。它不同于我國常見的“誰主張,誰舉證”。它允許一方要求另一方提供有利于自己的證據。如果對方或其律師不配合,可構成藐視法庭罪。盡管申請人要求的證據范圍是相關的和實質性的,但在實踐中仍然需要時間、精力和金錢?!白C據開示”的主要機制包括:(1)向對方當事人發出書面問卷,要求對方當事人回答;(2)將證人在庭外的證言記錄下來,供法庭使用;(3)一方當事人書面陳述事實,要求對方當事人承認,拒絕或反對陳述的內容。對方承認的事實或者對方不否認、不反對的事實,成為免責事實。(4) 一方以書面形式要求另一方提供具體的文件或其他有形物品供檢查和復制,稱為“生產要求”。在國際商事仲裁中,雖然當事人可以約定適用的證據規則,但如果對方當事人來自英美法系國家,則約定的證據規則或多或少會涉及上述證據開示規則。為了協調這一矛盾或降低不同法系當事人之間的談判成本,國際仲裁協會專門制定了國際仲裁和證據收集規則。

4、 挑戰4:投資仲裁

與商事仲裁相比,我國對投資仲裁的研究相對薄弱。商事仲裁是在當事人同意的基礎上進行的,而在投資仲裁中,東道國和投資方不簽訂仲裁協議,但東道國通過簽訂雙邊投資協議或加入相關公約放棄仲裁管轄豁免;商事仲裁以保密原則為基礎,而投資仲裁強調透明度;商事仲裁的準據法由當事人決定,選擇通常是一國的國內法。在投資仲裁中,通常適用條約法和國際習慣法。有時,爭端的焦點是對條約的解釋。在商事仲裁中,公共秩序保留難以拒絕承認和執行外國仲裁裁決。在投資仲裁中,由于環境、安全、衛生等公益性仲裁相對容易,很難拒絕承認和執行外國仲裁裁決。由此可見,雖然兩者都是仲裁制度,但存在著明顯的差異。

在世界銀行的倡議下,所有國家于1965年簽署了《華盛頓公約》。根據該公約,設立了解決國家與其國民之間投資爭端中心。中國于1990年2月9日簽署了《公約》,自1993年2月6日起對中國生效。中國加入《公約》時宣布,提交國際投資爭端解決中心仲裁的案件僅限于征收和國有化補償金額的爭議。1998年,中國和巴巴多斯首次同意將協議引起的所有爭議提交仲裁。在實踐中,中國參與的投資仲裁案件屢見不鮮。



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